2015浙江政法干警考试民法学之债权高频考点

债的担保是指法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。债的担保分为保证和定金两类。

（一）保证

保证是指第三人和债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。

1、类型。根据保证人在保证关系中所处的地位的不同所作的分类，分为一般保证和连

带保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定，债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。连带保证是指当时在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。

2、债权人对保证人享有请求承担保证责任的权利，该权利的行使以主债务人不履行其债务为前提，以保证责任已届期承担期为必要。

（二）定金

1、概念。定金是指合同当事人为了确保合同的履行，根据法律规定或者当事人的约定，由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按合同标的额的一定比例预先给付对方当事人金钱或者其他代替物。

2、效力。定金作为合同担保方式之一，其担保功能主要是通过定金处罚来实现的。定金罚则：给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。定金与主合同履行后，交付定金的一方既有权请求返还定金，也可以约定将定金充抵价款。

二、债的保全

债的保全是债权人为了确保其债权的实现而采取的防止债务人的责任财产不当减少的法律措施。债的保全措施有代位权与撤销权两项。

（一）代位权

1、概念。代位权是指当债务人怠于行使其对第三人的权利而有害于债权人的债权实现时，债权人为保全自己的债权，可以自己的名义行使债务人之权利的权利。

2、代位权的构成要件

（1）债权人对债务人拥有合法的债权。

（2）债务人对次债务人享有到期债权。

（3）须债务人怠于行使其对第三人（次债务人）的权利。

（4）须债务人怠于行使权利的行为有害于债权人的债权。

（5）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

3、代位权的行使

（1）债权人以自己的名义行使债务人对次债务人的权利。

（2）债权人代位权必须通过诉讼程序行使。

（二）撤销权

1、概念。撤销权是指当债务人实施了减少其责任财产的处分行为而有害于债权人的债权时，债权人可依法请求法院撤销债务人所实施之行为的权利。

 2、构成要件

（1）客观要件

 A、债务人实施了减少财产的处分行为。

B、该减少财产的行为损害了债权人的债权。

C、该减少财产的行为必须是纯粹财产行为，身份行为即使导致债务人的财产减少也不能进行撤销。

D、该减少财产行为必须已经发生法律效力。

（2）主观要件

A、对于无偿行为无须主观要件

B、有偿行为，必须债务人和第三人有侵害债权的恶意，即明知该减少财产的行为有损债权人的债权仍然实施。

总结：债的保全是由于债务人的积极行为导致债权人权益受损，进而债权人为了保护自己的债权所采取的行为，而债的担保是债权人为了防止债务人的行为影响到自己债权的实现采取的措施，其实质是“防患于未然”。